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Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt

Arbeitgeber haben in aller Regel Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung abzuführen.

Um diesen ( und anderen) Pflichten zu entgehen, wird anstelle des Arbeitsvertrags häufig eine andere vertragliche Bindung gewählt, die dennoch die Ausführung bestimmter Arbeiten für den Arbeitgeber gewährleisten. Zuletzt bekannt geworden ist die Bindung der „Arbeitnehmer“ über Werkverträge. Die Leistungen werden dann meist über BGB-Gesellschaften am Ort des Arbeitgebers /  Bestellers oder Unternehmers erbracht.

Hinsichtlich des Straftatbestandes des § 266 a StGB, Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, hat der BGH mit Beschluss vom 27. September 2011 – 1 StR 399/11 entschieden, dass es für die Beurteilung der Pflicht zur Leistung der Sozialversicherungsbeiträge durch den Arbeitgeber nicht auf die vertragliche Konstruktion, sondern auf die objektiven Kriterien ankommt.

Unter anderem heißt es in dem Urteil: „Das wesentliche Merkmal des Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass jemand während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringt, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält.“

Wie auch in vielen freien Berufen (Ärzte, Architekten, Steuerberater, Rechtsanwälte) kommt es dann für die Beurteilung auf die Frage an, ob die jeweilige Person in der Arbeitszeitgestaltung im Wesentlichen frei war.

Aufgrund der hohen Strafdrohung des § 266a StGB ist nach dieser Rechtsprechung des BGH jeder Arbeitgeber vor der Vereinbarung einer „Zusammenarbeit“ gut beraten, das Vertragsverhältnis zu prüfen, und zu überlegen, ob seine Ansprüche nicht vielmehr auf einer Umgehung eines Arbeitsverhältnisses hinauslaufen.

Rasterfahndung, BigData, Sicherheit und Freiheit

Im Rahmen der Verhandlungen des Koalitionvertrags wurde verschiedentlich der Vorstoß von Minister Friedrich (CSU, Bayern) kritisiert, die durch die Maut-Anlagen der Toll-Collect gesammelten Daten zu sichern und zur Gefahrenabwehr zu nutzen.

Es scheint dabei kaum bekannt zu sein, dass die Speicherung der Daten von Toll-Collect und deren Abgleich mit zur Fahndung ausgeschriebenen KFZ-Kennzeichen bereits in etlichen Bundesländern praktiziert wird.

Der bayerische Verwaltungsgerichtshof sieht mit Urteil vom 17. Dezember 2012 kein Problem, so wie unser derzeitiger Innenminister.

Argument ist in dem Urteil unter anderem, dass keine dauerhafte Datenspeicherung erfolge, also die Daten sofort wieder gelöscht würden. Insbesondere sei deshalb die Erstellung eines Bewegungsprofils nicht möglich.

Im Umkehrschluss ist daher die Erstellung eines Bewegungsprofils technisch sehr wohl möglich. Es wird lediglich darauf vertraut, dass eine dauerhafte Datenspeicherung nicht erfolge und damit ein Datenabgleich mit früheren Standorten nicht möglich sei.

Die Erwägung verläuft zwischen den Fronten „informationelle Selbstbestimmung“ / Freiheit und „Gefahrenabwehr“:

„Der Gesetzgeber hat in dieser Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundet, den rechtsstaatlichen Erfordernissen bei einem Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung entsprechend nachzukommen und deshalb die Gefahrenabwehr als Zweck der automatisierten Kennzeichenerfassung erneut – wie schon in der Begründung zum Gesetzentwurf vom November 2004 (LT-Drs. 15/2096) – in den Mittelpunkt seiner Erwägungen gestellt (LT-Drs. 15/10522 S. 1 f.).“

Entgegen der Argumentation von Innenminister Friedrich, der mit dem angeblichen Supergrundrecht Sicherheit jede Grundrechtssystematik aushebelt, gibt sich der Gerichtshof Mühe, die widerstreitenden Grundrechtsinteressen gegeneinander abzuwägen.

Wie auch immer, es findet eine ansatzlose Rasterfahndung auf deutschen Autobahnen statt. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist nachrangig.
Die Dimensionierung der Maut-Anlagen gab bereits bei der Ausschreibung Anlaß zur Annahme, dass weit Größeres geplant ist. Heute stellt sich die Frage, ob dies den Ausbau der Maut auf PKW betraf oder bereits damals die Gewinnung von Daten zur „Gefahrenabwehr“. Federführend war damals meiner Erinnerung nach der damalige Innenminister Schäuble.

Vertrauen auf die Einhaltung einer quasi-Selbstbeschränkung bei der Erfassung von Daten und deren unverzüglichen Vernichtung heißt in heutigen Zeiten nichts weiter als Naivität gegenüber der tatsächlichen Praxis der Datensammler an den Tag zu legen. Das Urteil datiert vor dem Bekanntwerden des NSA-Skandals und der Beteiligung auch bundesdeutscher Behörden.

Meines Wissens ist Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil eingelegt.

Hauskauf mit wahrgesagtem Lottogewinn

Es gibt eine Episode bei Fontane, ich kann nicht mehr sagen, wo genau, da beschreibt er den brandenburgischen Charakter, als einen, der ohne viel Ehrgeiz in den Tag hineinlebt und davon träumt, einen Klumpen Gold in der Heimaterde zu finden.

Daran erinnern die Umstände, die einem Beschluß des OLG Stuttgart zu Grunde zu liegen scheinen. In dieser Entscheidung wurde ein Makler zur Rückzahlung seines Honorars wegen Rückabwicklung eines Immobilienkaufvertrags verurteilt.
Ein Berliner Ehepaar hatte offenbar auf die Offenbarung einer Wahrsagerin hin, sie würden im Lotto gewinnen, den Entschluß gefasst, ein Anwesen für 1.900.000,- € (!) zu erwerben, oder vielmehr die Weissagung zum Anlaß zu nehmen, dem Makler und dem Verkäufer weis zu machen, sie seien solvente Vertragspartner.

Das geht natürlich nicht, so das OLG:
„3. Die Käufer haben die Pflicht zur Aufklärung über ihre Zahlungsunfähigkeit (bei Kaufpreis von 1.9 Millionen Euro), wenn die einzige Chance, den Kaufpreis aufbringen zu können, in einem (wegen Voraussage einer Wahrsagerin erhofften) Lottogewinn in Millionenhöhe besteht.“

Der Verkäufer hat den Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Hierfür braucht der getäuschte Verkäufer die Gründe in der Rücktritterklärung nicht eigens bezeichnen.

„2. Die das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung begründenden Umstände müssen nicht in der Rücktrittserklärung aufgeführt werden.“

Wegen der Rückabwicklung hat der Makler die erhaltene Provision zurück erhalten:

„1. Es besteht ein Anspruch auf Rückzahlung des Maklerhonorars nach Rücktritt des Verkäufers vom vermittelten Grundstückskaufvertrag, wenn er diesen Vertrag statt den Rücktritt zu erklären auch wegen arglistiger Täuschung der Käufer über ihre Zahlungsfähigkeit hätte anfechten können.“

(OLG Stuttgart, Beschluss vom 07.12.2011 – 3 U 135/11)

Auch wenn die Umstände mit geweissagtem Lottogewinn etwas kurios erscheinen: Die Fälle eines Kaufs von Immobilien aufgrund von nicht vorhandenen oder eingebildetem Vermögen sind nicht selten. Das größere praktische Problem ist dann meist, den Besitz über die Immobilie wieder zu erlangen.

Schönheitsreparaturen

sind ein (un-)beliebtes Thema zwischen den Mietparteien und daher einer der häufigsten Streitpunkte im Mietrecht. Der gesetzliche Normalfall geht davon aus, daß der Vermieter die Sorge um sein Eigentum übernimmt und daher alle Arbeiten, die an die Substanz des Gebäudes gehen, selbst ausführt. Da aber der Mieter meist eine eigene Dekoration der Wohnung wünscht, enthalten die Mietverträge im Regelfall Klauseln, wonach der Mieter die Schönheitsreparaturen, d.h. die Arbeiten an dem oberflächlichen Erscheinungsbild der Wohnung im Inneren des Gebäudes auszuführen hat. Es entsteht dann zwangsläufig ein Aufeinandertreffen des gesetzlichen Leitbilds und der vereinabrten Regelungen zwischen Mieter und Vermieter. Der Streit über die Auslegung dieser gegensätzlichen Regelungen haben den Bundesgerichtshof zu vielen Urteilen veranlasst, die häufig zu Lasten der Vermieter gingen.

Danach können folgende unwirksame Klauseln in Mietverträgen auftreten, die sich aber immer nur im Einzelfall anhand der im Mietvertrag geregelten Vereinbarung entscheiden lassen. Es führen in der Regel zur Unwirksamkeit der Klausel:

1. Ein starrer Fristenplan zur Ausführung der SchRep.
2. Isolierte Endrenovierungsklauseln.
3. Kombination von Endrenovierung und turnusmäßig vorzunehmenden Schönheitsreparaturen.
4. Quotenabgeltungsklausel, wenn starre Quoten zur Abgeltung bei Auszug vor Ablauf des Fristenplans vereinbart sind.
5. Ausführungsklauseln, die den Mieter einseitig festlegen:
– Ausführung „wie bisher“, Materialwahl unangemessen beschränkt, Farbwahl eingeschränkt,
– Klausel enthält keine Beschränkung auf die Innenseiten der Fenster.
6. Handwerkerklausel, wenn dem Mieter darf durch die Formulierung „… ausführen zu lassen“, die Möglichkeit genommen werde, die SchRep selbst auszuführen.

Die Aufstellung kann nur einen Eindruck vermitteln, wo die Fallstricke bei der Gestaltung des Mietvertrags und die Rechte des Mieters liegen.

Minderungsrecht wegen Mängeln: Lärmprotokoll weiterhin führen!

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, daß nicht zu hohe Anforderungen an die Darlegung von Lärmbeeinträchtigungen zu stellen sind: Ein ausführliches Lärmprotokoll sei nicht nötig. Wenn jetzt mitunter die Erstellung eines Lärmprotokolls für entbehrlich gehalten wird, ist der Mieter schlecht beraten!

Die Entscheidung ist wie üblich vor dem konkreten Sachverhalt zu sehen: Im Streit war eine Minderung wegen des Lärms, der in einer Wohnungseigentumsanlage durch Gäste von Ferienwohnungen verursacht wurde:

„Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen. Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines „Protokolls“ nicht erforderlich. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partygeräusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten.“ (BGH zum AZ: VIII ZR 155/11)

Der Mieter ist trotz der Urteils schlecht beraten, wenn daraus geschlossen wird, er habe Lärmbeeinträchtigungen nicht mehr darzulegen.

Der Mieter bleibt in der Darlegungslast oder, wie es in dem Urteil heißt: „… genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt“.

Der Mieter ist danach gut beraten, weiterhin ein Lärmprotokoll zu führen, um den konkreten Sachmangel und die Beeinträchtigung des Gebrauchswerts der Mietsache exemplarisch darzulegen. Nach dem Urteil wird aber vermutlich ein dauerhaftes Lärmprotokoll über das Ausmaß, d.h. die Protokollierung jedes einzelnen Vorkommnisses nicht mehr erforderlich sein.

Betriebskosten und Minderung

Wurde die Miete berechtigt gemindert, so bezieht sich die Minderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Bruttomiete. Aus diesem Grund war lange im Streit, welche Auswirkungen dies auf die Betriebskostenabrechnungen hätte: Da mit der Bruttomiete auch die Vorauszahlungen berechtigt gemindert sind, müsse dies auf die Betriebskostenabrechnungen durchschlagen.

Im letzten Jahr hat nun der Bundesgerichtshof wie folgt entschieden:

Ist die Miete gemindert, berechnet sich eine etwaige Nachforderung des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung dergestalt, dass die vom Mieter im Abrechnungsjahr insgesamt geleisteten Zahlungen der geschuldeten Gesamtjahresmiete (Jahresbetrag der Nettomiete zuzüglich der abgerechneten Betriebskosten abzüglich des im betreffenden Jahr insgesamt gerechtfertigten Minderungsbetrags) gegenübergestellt werden.

Damit berechnet sich die Nachforderung wie folgt:

Nettomiete plus abgerechnete BK minus Minderungsbetrag minus geleistete Zahlungen.

Der Minderungsbetrag ermittelt sich aus der berechtigt in Anspruch genommenen Minderungsquote von der Nettomiete plus der abgerechnete BK. Oder anders gewendet: Die Jahresbruttomiete bestimmt sich aus der Nettomiete zuzüglich der nach Abrechnungsreife abgerechneten tatsächlichen Betriebskosten. Davon wird die Minderungsquote abgezogen, wodurch sich die für das Jahr geschuldete Miete ergibt. Davon werden die tatsächlich insgesamt geleisteten Mietzahlungen abgezogen.

Nachtrag aufgrund von Nachfragen:

Der BGH stellt der Bruttomiete die Minderungsquote und die geleisteten Zahlungen gegenüber.
Die Bruttomiete ist dabei jedoch nicht als Nettomiete zuzüglich Vorauszahlungen zu verstehen, da diese nicht die tatsächlich angefallenen Betriebskosten repräsentieren. Die Bruttomiete setzt sich also aus Jahresnettomiete zuzüglich der tatsächlichen Betriebskosten laut Abrechnung zusammen. Hiervon werden dann die Minderungsquote und die geleisteten Zahlungen abgerechnet.

Die Berechnung führt immer wieder zu Schwierigkeiten im Einzelnen. Es ist daher zu empfehlen, im Zweifel professionelle Beratung in Anspruch zu nehmen.